A independência das instâncias e o processo ético-disciplinar

Paulo Roberto de Gouvêa Medina

Professor Emérito da Universidade Federal de Juiz de Fora

Conselheiro Federal da OAB, por Minas Gerais

Sumário: Instância criminal e instância administrativa: hipótese em que o julgamento proferido na primeira condiciona a decisão prolatada na segunda.  Distinção entre infração administrativa e infração disciplinar.  A infração disciplinar no ordenamento ético dos advogados.  A “teoria da instituição” como fundamento do poder disciplinar da OAB.  O poder de polícia da profissão e suas conseqüências.

1.                     O tema da independência das instâncias assume significado especial em relação ao processo ético-disciplinar do advogado.  Algumas infrações definidas no Estatuto da Advocacia e da Ordem dos Advogados do Brasil (Lei nº 8.906, de 4 de julho de 1994) podem revestir  formas típicas de crimes: é o caso das hipóteses previstas no art. 34 daquela lei, incisos XVII (prestar concurso a clientes ou a terceiros para realização de ato contrário à lei ou destinado a fraudá-la), XVIII (solicitar ou receber de constituinte qualquer importância para aplicação ilícita ou desonesta) e XXVI (fazer falsa prova de qualquer dos requisitos para inscrição na OAB).  Outras, eventualmente, caracterizam-se em função de crimes cometidos por advogado: assim poderá suceder com as infrações previstas nos incisos XXV (manter conduta incompatível com a advocacia) e XXVII (tornar-se moralmente inidôneo para o exercício da advocacia), do mesmo artigo.  E uma das infrações arroladas no citado artigo da lei dos advogados tem como pressuposto necessário a prática de crime, como se vê do enunciado do inciso XXVIII: praticar crime infamante.

Importa, por isso, muitas vezes, esclarecer a influência que a condenação criminal possa ter sobre a esfera do processo ético-disciplinar, antes de tudo para dirimir eventual dúvida quanto à perspectiva de conflito entre o julgamento desse e ulterior sentença proferida no processo criminal.

2.                     A premissa de que se deve partir no exame do assunto é a de que a conduta ilícita, qualquer que seja a natureza do comando legal desrespeitado, é, ontologicamente, a mesma, isto é, tem, na essência, o mesmo conceito.  Nélson Hungria, primus inter pares no elenco dos penalistas brasileiros, foi quem expôs com maior ênfase essa idéia.  Segundo a sua lição, “A ilicitude é uma só, do mesmo modo que um só, na sua essência, é o dever jurídico. [...] Assim, não há falar-se de um ilícito administrativo ontologicamente distinto de um ilícito penal”.[1]  Invocando o pensamento de Beling, acrescenta Hungria: “a única diferença que pode ser reconhecida entre as duas espécies de ilicitude é de quantidade ou de grau; está na maior ou menor gravidade ou imoralidade de uma em cotejo com outra. O ilícito administrativo é um minus em relação ao ilícito penal”.[2]

                        Na esteira desse raciocínio, Nélson Hungria assim concebia a autonomia do poder disciplinar:

A autonomia do poder disciplinar só se entende com os fatos que constituem, exclusivamente, faltas disciplinares.  Só é admissível a ação disciplinar ulterior à absolvição no juízo penal, quando, embora afastada a qualificação do fato como crime, persista, residualmente, uma falta disciplinar.[3]

3.                     Examinando a questão do ângulo do Direito Administrativo, com a  autoridade que granjeou nessa área do conhecimento jurídico, o Prof. Francisco Campos deu significativo desenvolvimento à doutrina exposta pelo eminente Ministro Nélson Hungria.  Tendo em vista o disposto no art. 1.525 do Código Civil de 1916[4], aquele insigne jurisconsulto distinguiu no preceito legal duas vertentes, assinalando:

Depois [...] de haver formulado, em termos inequívocos, o princípio da autonomia da responsabilidade civil em face da responsabilidade penal e, em conseqüência, da impenetrabilidade das respectivas instâncias, o Cód. Civil, artigo 1.525, relativiza aquele princípio e atalha a amplitude do seu enunciado, ao admitir que  não se poderá, porém, questionar mais (na instância civil) sobre a existência do fato ou quem seja o seu autor, quando estas questões se acharem decididas no crime.[5]

                        A partir desta consideração, observa o Prof. Francisco Campos:

A razão, por força da qual não se admite a inversão da regra ou a recíproca de que a decisão jurisdicional civil de caráter definitivo não constitui prejudicial no Juízo Penal, está em que se atribui à coisa julgada no crime força absoluta ou erga omnes, ao passo que, em princípio, a força de coisa julgada em outras jurisdições é relativa ou opera tão-somente no âmbito da jurisdição em que foi proferida.[6]

                        Mostrando que, assim como vincula a jurisdição civil, tem a jurisdição penal o mesmo efeito em relação à jurisdição administrativa, Francisco Campos invoca julgado do Conselho de Estado francês, para afirmar:

Quando este [o poder administrativo disciplinar] pune o funcionário, por lhe imputar um fato igualmente sancionado por uma pena criminal, se na jurisdição especificamente penal o fato é declarado inexistente, poderá ser pleiteada a anulação da pena disciplinar.[7]

                        Por isso, conclui, consignando a suma de seu pensamento na ementa do parecer que vimos analisando:

A sentença penal pronunciada sobre o mesmo fato que constitui objeto do processo disciplinar vincula a autoridade administrativa.[8]

4.                     A hipótese que motivou o parecer citado era a de processo disciplinar instaurado para apuração de fatos caracterizadores do crime de peculato, em conseqüência do que foi o funcionário público a que se imputavam tais fatos demitido do cargo que ocupava.  Em face da subseqüente sentença criminal absolutória, o ilustre parecerista concluiu no sentido da reintegração do servidor, considerando que a decisão administrativa fora “precipitada, por ter sido tomada a priori e não, como devera, a posteriori do pronunciamento penal, e infundada, por haver a jurisdição penal (...) reconhecido a inexistência do fato imputado pela administração ao funcionário injustamente castigado.”[9]

                        No presente estudo, nossas atenções se voltam para uma forma especial de responsabilidade, que envolve infrações disciplinares de natureza diversa das infrações administrativas, stricto sensu.  Trata-se da responsabilidade ética do advogado e das infrações que, em função dela, poderão ser imputadas àquele profissional.

                        Fábio Medina Osório distingue, com propriedade, as infrações disciplinares das infrações administrativas, stricto sensu, mostrando que se cuida de espécies distintas, embora pertinentes, ambas, ao Direito Administrativo Sancionador.  As infrações disciplinares são também administrativas, mas, apenas, no sentido lato.  Como exemplos de infrações disciplinares, o citado autor aponta aquelas que o Estatuto da Advocacia e da OAB define[10].

                        Adverte, no entanto, o citado administrativista:

O certo é que os princípios básicos que regem e animam o Direito Administrativo Sancionador estão mantidos no campo das infrações disciplinares, v. g., legalidade, tipicidade, non bis in idem (em medidas distintas), irretroatividade das normas sancionadoras, culpabilidade, presunção de inocência e devido processo legal.  A unidade do Direito Administrativo Sancionador impõe, com efeito, o mesmo regime jurídico às infrações disciplinares (que são administrativas lato sensu) e administrativas.[11]

5.                     As infrações disciplinares definidas no art. 34 da Lei nº 8.906/1994 apresentam peculiaridades que precisam ser destacadas.

                        Ruy de Azevedo Sodré assinala que o “poder disciplinar encontra sua razão de ser, justificativa e fundamento na teoria da instituição”.[12]

                        De fato, enquanto a infração administrativa, stricto sensu, ofende a ordem administrativa – isto é, o conjunto de normas e princípios que regem a Administração Pública --, a infração disciplinar compromete as finalidades da instituição, na medida em que viola o regime disciplinar por ela estabelecido. 

                        Há, assim, ao lado das “condutas administrativas reprováveis”, que, segundo o ensinamento de Romeu Felipe Bacellar Filho, constituem objeto do Direito Administrativo Disciplinar[13], condutas eticamente censuráveis, que, relativamente ao advogado, recaem na órbita da Ética Profissional respectiva. 

                        A razão por que se exige do advogado um determinado comportamento está expressa no art. 31, caput, do Estatuto da categoria: “O advogado deve proceder de forma que o torne merecedor de respeito e que contribua para o prestígio da classe e da advocacia”.

                        Vincula-se o procedimento correto que se espera do advogado ao prestígio da classe em que ele se integra.

                        Há, pois, um outro elemento que legitima o poder disciplinar da instituição correspondente, a Ordem dos Advogados do Brasil: é a “manifestação de comunhão”. Ruy de Azevedo Sodré a concebe como o fator capaz de criar um “elo de solidariedade, vinculando todos os componentes da corporação ao bem comum da classe”.[14]  “Essa solidariedade – acrescenta o principal expositor da ética profissional, à luz do antigo Estatuto  -- , que une e vincula todos os advogados às normas morais que orientam a profissão, impõe ao seu órgão representativo o dever de punir aqueles que, violando referidas normas, cometam faltas disciplinares.”[15].

                        São estes os fundamentos da teoria da instituição, que explica a natureza peculiar do poder disciplinar exercido pela Ordem dos Advogados do Brasil em relação aos seus inscritos.  Deles decorrem as conotações especiais que cercam o conceito de infração disciplinar, no plano da advocacia.

6.                     O escopo moral com que é exercido o poder disciplinar pela OAB torna imperioso que a sua ação se faça tão logo a entidade tome conhecimento oficial de qualquer infração ética imputada a advogado, mediante a instauração do competente processo. 

                        Em certo sentido, a exigência de pronta atuação por parte da Ordem já decorreria do poder maior de que emana a sua competência disciplinar.  Referimo-nos ao poder de polícia da profissão, que o Estado delegou à entidade e ela exerce na conformidade da lei que a estrutura.

                        Convém ter presente o que, a esse respeito, escreve Diogo de Figueiredo Moreira Neto:

As profissões liberais e técnico-científicas são atividades particulares que se submetem a especiais condições legais de exercício, entre as quais, o preparo reconhecidamente suficiente e o desempenho segundo deontologia própria.  Cada vez em maior número, tornam-se objeto de sistemas de normas disciplinadoras, voltadas à segurança e à confiabilidade públicas.[16]

                        Seria despiciendo acrescentar, na linha do adminículo oferecido por Odete Medauar, relativamente ao exercício do poder de polícia sobre as profissões, que, estando estas regulamentadas, costuma aquele poder ser delegado às ordens profissionais respectivas.[17]

7.                     Ora, o poder de polícia tem como uma de suas características o atributo da auto-executoriedade. 

                        Como bem observa José dos Santos Carvalho Filho, “a prerrogativa de praticar atos e colocá-los em imediata execução, sem dependência à manifestação judicial, é que representa a auto-executoriedade”.[18]

                        Resulta daí que a instauração do processo ético-disciplinar não pode ficar à mercê do juízo criminal ou na dependência de que este, acolhendo denúncia do Ministério Público, dê curso à ação penal cabível, só porque o fato imputado como infração disciplinar reveste, antes de tudo, a natureza típica de crime, definido na legislação penal.

8.                     As considerações precedentemente feitas em torno da natureza do poder disciplinar hão de ter deixado claro que as infrações tipificadas no art. 34 do Estatuto da Advocacia, uma vez conhecidas, requerem da OAB resposta pronta e categórica, por meio da instauração de processo ético-disciplinar, podendo este, em regra, ser concluído, com a prolação de julgamento, independentemente do que venha, depois, a decidir-se no juízo criminal. Tal sucederá em razão do prejuízo decorrente da falta disciplinar para a respeitabilidade da classe.  Todavia, o poder disciplinar não foge, em princípio, à regra da prevalência do juízo criminal diante de fatos que, embora comportando duplo enquadramento, caracterizam-se como fatos típicos perante o Direito Penal.  Valem, sem dúvida, para o Direito Administrativo Sancionador estas judiciosas ponderações de Sérgio Ferraz e Adílson de Abreu Dallari:

Não se questiona que, em razão do princípio da separação dos Poderes, livre é a instância administrativa para decidir como bem entender.  Mas a decisão judicial que se pronuncia pela inexistência material do fato, ou pela negativa de sua autoria, repercute, condicionantemente, na esfera administrativa, afetando a decisão a ser dada no processo administrativo.  Em paralelo, a absolvição no juízo criminal, por insuficiência de provas, não elimina o eventual resíduo punitivo administrativo.  Aliás, tanto no Código Civil (art. 935) como na lei básica dos servidores públicos federais (Lei 8.112/1990, art. 126) as referências, aqui proclamadas, encontram-se consagradas, o que, de resto, goza de amplo trânsito em doutrina e jurisprudência, nacionais e estrangeiras. Quando a infração administrativa também configure ilícito penal (v. g., ato de improbidade administrativa), necessariamente, à exoneração (como pena administrativa) há de preceder sentença penal condenatória transitada em julgado, ex vi do art. 41, § 1º, I, da CF.[19]

                        Mas, a necessidade de punir para resguardar princípios éticos que norteiam a classe dos advogados nem sempre se compadece com a cláusula final da lição transcrita, não podendo, assim, ficar o poder disciplinar condicionado à prévia decisão do juízo criminal, de forma que a sanção decorrente daquele deva aguardar, invariavelmente, o pronunciamento desse.

9.                     Bem por isso, o Estatuto da Advocacia e da OAB expressamente autoriza a suspensão provisória do profissional quando a falta disciplinar  que lhe seja imputada possa acarretar “repercussão prejudicial à dignidade da advocacia”.

                        Assim dispõe o citado Estatuto no art. 70, § 3º:

O Tribunal de Ética e Disciplina do Conselho onde o acusado tenha inscrição principal pode suspendê-lo preventivamente, em caso de repercussão prejudicial à dignidade da advocacia, depois de ouvi-lo em sessão especial para a qual deve ser notificado a comparecer, salvo se não atender à notificação.  Neste caso, o processo disciplinar deve ser concluído no prazo máximo de noventa dias.

                        A suspensão de que trata o citado dispositivo estatutário tem caráter cautelar e atende à especial gravidade da falta disciplinar, suscetível de repercutir além da esfera em que foi cometida, de forma que o prejuízo que dela decorre transcende os limites das relações profissionais, comprometendo diretamente o conceito da classe junto à sociedade.

                                   Como anota Paulo Lôbo,

A suspensão preventiva, por envolver imediatas repercussões no exercício profissional, apenas é admissível em situações notórias e públicas, cujas repercussões ultrapassem as pessoas envolvidas e causem dano à dignidade coletiva da advocacia.  É o caso, por exemplo, de notório e permanente envolvimento de advogados com tráfico de drogas, com danosa repercussão veiculada na imprensa, caracterizador de infração disciplinar grave (passível de incidência do art. 34, XXV, XXVII e XXVIII)”.[20]

                        São exatamente as infrações disciplinares mais graves, suscetíveis, em geral, de duplo enquadramento – como infração dessa natureza e como crime --, que dão ensejo, conforme sua repercussão negativa para a dignidade da advocacia, à aplicação do dispositivo estatutário citado (art. 70, § 3º).

O fato de comprometerem, diretamente, o conceito da classe exige, da parte do poder disciplinar, a ação pronta a que, antes, nos referimos, a qual não pode ficar condicionada a prévio pronunciamento do juízo criminal, a não ser quando tenha como pressuposto a prática de um crime.

                        Aliás, no caso de suspensão provisória, “o processo administrativo deve ser concluído no prazo máximo de noventa dias”, segundo estabelece o § 3º do art. 70 do Estatuto.  Isso indica que, em tal hipótese, o processo disciplinar não só comporta como exige julgamento final, no prazo assinado!

10.                   A única exceção à regra da plena independência da instância administrativa em face da instância criminal é a que se verifica quando a infração ético-disciplinar tem como único pressuposto a ocorrência de um crime.  É o caso da infração a que se refere o inciso XXVIII do art. 34 (praticar crime infamante).  Se o processo ético-disciplinar foi instaurado apenas em decorrência da notícia de que o advogado praticou crime dessa natureza e os elementos dos autos não ensejaram a formação do contraditório em torno de outra figura típica de infração disciplinar, cumprirá ao órgão julgador, procedendo na conformidade do art. 64, parágrafo único do Código de Processo Penal, suspender o processo até o julgamento definitivo da ação penal.

                        Tanto mais recomendável se mostra essa atitude em vista do princípio fundamental do processo penal acusatório, que o inciso LVII do art. 5º da Constituição perfilha: “ninguém será considerado culpado até o trânsito em julgado de sentença penal condenatória”.

11.                   Não se pode deixar de ressalvar que poucas serão as situações em que o processo ético-disciplinar, instaurado em razão de crime infamante imputado ao inscrito na OAB, atenha-se a uma única figura típica.  Não raro, a prática de crime infamante, seja em razão da natureza dos atos preparatórios ou de circunstâncias peculiares da participação no crime, seja em virtude de vinculações do indigitado com os principais responsáveis pela sua prática, denota conduta incompatível com a advocacia ou revela que o profissional tornou-se moralmente inidôneo para o seu exercício – e o processo disciplinar relativo a essas infrações (Estatuto, art. 34, XXV e XXVII) não tem o seu desfecho condicionado a ulterior decisão no juízo criminal.  Salvo, portanto, se a eiva da conduta incompatível resultar, estritamente, do ato criminoso dependente de apuração no juízo criminal, deverá o processo ético-disciplinar seguir os seus trâmites normais e conduzir ao julgamento final, a despeito do que venha a ser decidido naquela instância judicial.  O espaço das faltas residuais, no plano do processo ético-disciplinar do advogado, afigura-se maior do que o seu correspondente na esfera do processo administrativo-disciplinar. 

                        O processo ético-disciplinar, como o processo administrativo em geral, obedece ao princípio da simplicidade.  A instauração do processo, seja mediante representação, seja por ato de ofício, não requer enquadramento da falta apontada na legislação pertinente, bastando a exposição do fato suscetível de ser subsumido a uma das figuras típicas do ordenamento disciplinar.  Indispensável é que o contraditório se forme em torno de fatos especificados no curso do processo e que sobre esses fatos possa o indiciado exercer amplamente a defesa.

12.                   Claro que o enquadramento legal far-se-á indispensável no julgamento do processo ético-disciplinar.  Isto como imperativo inelutável da observância dos princípios da reserva legal e da tipicidade normativa.

                        Calha, perfeitamente, ao processo ético-disciplinar a assertiva de Sérgio Ferraz e Adílson de Abreu Dallari de que o “enquadramento normativo típico correspondente” é um corolário das “garantias constitucionais da ampla defesa e do contraditório, desde 1988 expressamente conferidas também ao processo administrativo”.[21]

                        Mas, o processo administrativo, segundo estatui a Lei nº 9.784, de 29 de janeiro de 1999, obedece, dentre outros, ao critério indicado no seu art. 2º, parágrafo único, inciso IX: “adoção de formas simples, suficientes para propiciar adequado grau de certeza, segurança e respeito aos direitos dos administrados”.

                        Pautando-se por esse princípio, o Manual de Procedimentos do Processo Ético-Disciplinar, aprovado pela Segunda Câmara do Conselho Federal da OAB, estabelece requisitos mínimos para a representação da parte interessada, limitando-se, quanto à infração ocorrida, a exigir “a narração precisa dos fatos que a motivam”.[22]

13.                   Resumindo e concluindo, cabe dizer que o princípio da independência das instâncias, consagrado no art. 935 do Código Civil Brasileiro, aplica-se tanto em relação às instâncias civil e penal quanto em relação à instância administrativa.  A prevalência da sentença penal quanto à inexistência do fato ou à exclusão da autoria imputada ao advogado é inquestionável.  Mas, dada a distinção que se estabelece entre a infração administrativa e a infração ético-disciplinar, nem sempre a sentença proferida no juízo criminal terá efeito condicionante sobre esta última.  A não ser que a infração ético-disciplinar tenha como pressuposto exclusivo a prática de crime, poderá o processo correspondente ser instaurado e julgado independentemente do processo criminal.

14.                   Releva notar, por derradeiro, que é a circunstância de a infração ético-disciplinar imputada ao advogado ser suscetível de repercutir negativamente sobre a classe, atingindo-lhe o conceito e o prestígio, o fator determinante de pronta atuação da Ordem dos Advogados do Brasil, no exercício do poder disciplinar que lhe é atribuído e que emana da polícia das profissões exercida por aquela instituição.

 Referências Bibliográficas

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CAMPOS, Francisco. Direito administrativo.  Rio de Janeiro: Livraria Freitas Bastos S. A., 1958, vol. II.

CARVALHO FILHO, José dos Santos. Manual de direito administrativo.  Rio de Janeiro: LUMEN JURIS Editora, 2005, 13ª. Edição.

FERRAZ, Sérgio e DALLARI, Adílson de Abreu. Processo administrativo.  São Paulo: Malheiros, 2007, 2ª. Edição.

HUNGRIA, Nelson. Ilícito administrativo e ilícito penal. In: Revista de Direito Administrativo, Seleção Histórica.  Rio de Janeiro: Editora RENOVAR – Fundação Getúlio Vargas.

LÔBO, Paulo. Comentários ao Estatuto da Advocacia e da OAB.  São Paulo: Editora Saraiva, 2007, 4ª. edição,  2ª. Tiragem.

Manual de procedimentos do processo ético-disciplinar.Brasília: Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil, 1999, Segunda Parte, Dos Procedimentos, nº 1, “b”, p. 22.

MEDAUAR, Odete. Direito administrativo moderno.  São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2003, 7ª. Edição.

MOREIRA NETO, Diogo de Figueiredo. Curso de direito administrativo.  Rio de Janeiro: Editora Forense, 1996, 11ª. Edição.

OSÓRIO, Fábio Medina. Direito administrativo sancionador.  São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2005, 2ª. Edição.

SODRÉ, Ruy de Azevedo. O advogado, seu Estatuto e a ética profissional.  São Paulo: 1967, 2ª. Edição.

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