Brasília, 18/05/2007 - A seguir, a íntegra da decisão do ministro Gilmar Mendes, do STF, ao conceder liminar em habeas corpus (HC) ao advogado Ulisses César Martins de Souza:

MED. CAUT. EM HABEAS CORPUS 91.386-5 BAHIA
RELATOR : MIN. GILMAR MENDES
PACIENTE(S) : ULISSES CESAR MARTINS DE SOUSA
IMPETRANTE(S) : ORDEM DOS ADVOGADOS DO BRASIL
ADVOGADO(A/S) : ALBERTO ZACHARIAS TORON E OUTRO(A/S)
COATOR(A/S)(ES) : RELATORA DO INQUÉRITO Nº 544 DO SUPERIOR
TRIBUNAL DE JUSTIÇA

DECISÃO: Trata-se de habeas corpus, com pedido de medida
liminar, impetrado pela ORDEM DOS ADVOGADOS DO BRASIL (Advogados: ALBERTO ZACHARIAS TORON E OUTROS), em favor de ULISSES CESAR MARTINS DE SOUSA, em que se impugna decreto de prisão preventiva proferido pela Rel. Min. Eliana Calmon do Superior Tribunal de Justiça nos autos do Inquérito no 544/BA.

Conforme consta da inicial, o paciente teve sua prisão
preventiva decretada pelo suposto envolvimento com a “associação criminosa” investigada pelo Inquérito no 544/BA, em trâmite perante o STJ.

Quanto à plausibilidade jurídica do pedido (fumus boni
iuris), a inicial alega, em síntese, a generalidade e a abstração do decreto prisional, em argumentação sistematizada nos seguintes termos:

“1.Paciente que há 07 meses não é mais Procurador
Geral do Estado e nem ocupa qualquer cargo público
no Estado do Maranhão, sendo Conselheiro Federal da
OAB, pelo segundo mandato consecutivo.
2.Decreto de prisão que, contraditoriamente, aponta
com relação ao paciente um único fato anterior a 14 de
julho de 2006 e, diferentemente dos demais, não aponta
qualquer conversa sua incriminatória, mas afirma para
justificar a prisão que esta serve como mecanismo
para ‘paralisar a atuação da organização criminosa
que, sem freio e sem medo, continua em plena
atividade’.
3.Prisão preventiva decretada a granel contra 47
pessoas apontando-se, com base em supostas conversas
gravadas em fevereiro de 2.007, o fato de que a
associação criminosa’ tem os olhos postos nas
futuras verbas do PAC, o que demonstraria a
perpetuação das atividades da organização criminosa.
Ausência absoluta de relação deste fato com o
paciente que nunca participou de conversas
relacionadas ao tema e, como explicita a própria
decisão tem sua conduta investigada centrada em
fornecimento de parecer como Procurador Geral do
Estado anterior à 14 de julho de 2.006.
4.Independentemente do acerto ou desacerto da
asserção da il. Autoridade coatora sobre os fatos
investigados, há manifesta confusão entre a suposta
autoria de fato supostamente criminoso e a
necessidade da cautela processual, máxime quando o
fato teria ocorrido em período distante. A se validar
o raciocínio da autoridade coatora todo denunciado
deveria ser preso num inadmissível reedição da prisão
preventiva obrigatória.
5.Ilegalidade do decreto prisional que faz
referência genérica à garantia da ordem pública,
econômica e conveniência da instrução processual, sem
indicar um elemento concreto sequer para justificar a
necessidade da prisão cautelar.

[...]
Não é preciso dizer que a prisão preventiva é
medida excepcional e, como tem reiteradamente
advertido o egrégio Superior Tribunal de Justiça e
esta Suprema Corte, só deve ser destinada a causas em que
se demonstre a manifesta necessidade da constrição
cautelar e mais: fundada em elementos concretos. A
lição do eminente Min. FELIX FISCHER que deixou de
prender diversas autoridades judiciárias em razão da
Operação Themis é exemplo disso (Inq. n.° 547).
Também é desnecessário comentar que para afirmar a
violação da ordem pública e ordem econômica para
justificar o decreto de prisão cautelar, devem-se
apontar dados concretos e reais que vinculem a
pessoa que se pretende prender ao perigo às ordens que
se entendem violadas.
Embora, essa lição seja corrente, a decisão da
ilustre autoridade coatora, em que pese a sua
qualidade, prescindiu completamente de demonstrar a
necessidade da custódia cautelar do paciente,
insista-se, medida excepcionalíssima.
Como destacado na r. decisão, embora haja ‘apenas o
início das provas que foram colhidas’ e ‘resultados
parciais das diligências’, entendeu S. Exa., a
ilustre Ministra, a adoção de providência judicial,

qual seja a decretação da prisão preventiva, medida
extrema, que deveria ser manejada como última
alternativa e não como primeira, tal como realizado.
É bom dizer que no longo despacho, com relação ao
paciente, em relação ao qual não se indicou um
documento sequer ou conversa gravada em interceptação
telefônica que confirmasse a sua participação,
destacou-se apenas o seguinte:
‘Ulisses César Martins de Sousa, Procurador-
Geral do Estado do Maranhão, após pressionar
Procuradora do Estado, deu parecer favorável para
permitir o pagamento das medições com erros graves,
sem que houvesse termo aditivo ao contrato, o que
resultou no recebimento pela GAUTAMA de R$
1.639.000,00 (um milhão, seiscentos e trinta e
nove mil reais) em 14 de julho de 2.006’.
Nada, nem uma linha sequer, relacionada os coinvestigados
é citado com relação ao paciente.
Em primeiro lugar, deve-se advertir para o fato
de que o paciente foi Procurador-Geral do Estado
do Maranhão tendo deixado, o cargo em outubro do ano
passado (doc. 3). Portanto, há mais de 07 meses.
Hoje, como há mais de dez anos, o paciente é advogado
de uma das bancas de advocacia mais respeitadas no
Estado do Maranhão e pelo voto direto de seus pares,
pela segunda vez, foi eleito Conselheiro Federal da
OAB.
Em segundo lugar, não se compreende, porque não
está dito, de qual elemento concreto dos autos se
extraiu a afirmação de que em meados de 2.006,
portanto há quase um ano, o paciente pressionou a
Procuradora do Estado.
Aliás, pressionou para quê, se como se lê da r.
decisão o paciente era Procurador Geral do Estado e
‘deu parecer favorável para permitir o pagamento...’?
Ademais, de qual elemento concreto e técnico se
extrai que as medições apresentadas continham ‘erros
graves’. Há perícia a este respeito? Se as medições
são realizadas por agentes públicos e encaminhadas
para a Procuradoria, cabe a esta apenas em seu parecer
examinar os aspectos jurídicos e não refazer as
medições realizadas por técnicos, portanto, tal
afirmação constitui manifesto abuso.
Ademais, qual elemento demonstra que o parecer
não deveria ser favorável? O que demonstra que o
termo aditivo ao contrato neste caso era
obrigatório? Qual a relação do paciente com o

efetivo pagamento do valor devido ou indevido à
empresa? E ainda que houvesse e, não há, no que isto
demonstra a necessidade da prisão cautelar do paciente?
Eminentes Ministros, na r. decisão foi decretada a
prisão preventiva de 47 pessoas, descreve-se ao
longo de dezenas de folhas a conduta de diversos
investigados, nenhuma referência há ao paciente, a
não ser o trecho acima destacado que não se relaciona
em absolutamente nada com a conduta descrita com
relação aos demais investigados.
Tal digressão é necessária, não só para demonstrar
o absurdo da inclusão do paciente entre os
investigados, mas para espancar a falta de justa causa
e ilegalidade do decreto de prisão contra si
decretado.
Mas, abstraindo questões de mérito, é evidente que
há uma flagrante confusão entre a suposta prática de
um crime e a necessidade da cautela processual. A
persistir tal critério, todo denunciado deveria ser
preso e, assim, a malsinada prisão preventiva
obrigatória seria reeditada em plena democracia.
Logo de início, observa-se que os fatos a ele
relacionados foram anteriores a 14 de julho de 2.006,
quando teria sido feito o pagamento à empresa.
Portanto, de lá até hoje não se identificou
qualquer conduta, conversa ou indício que revele
qualquer suspeita sobre o paciente.
Mais do que isso, na ‘fundamentação’ externada
para justificar a prisão imposta, a d. coatora é
categórica em afirmar que esta medida extrema é
tomada para ‘paralisar a atuação da organização
criminosa’ (...) ‘que, segundo diálogos
interceptados no mês de fevereiro, já estão se
preparando para atacar as verbas que serão liberadas
para atender ao PAC’.
O que, eminentes Ministros, têm o paciente a ver
com isto? Se a suposta conduta criminosa a ele
atribuída teria ocorrido antes de 14 de julho de
2.006, como se pode incluí-lo no argumento de que a
prisão visa paralisar a atuação da organização
criminosa? E as conversas de fevereiro de 2.007
relacionadas ao PAC, no que se referem ao paciente?
Nada, absolutamente nada.
C
om a devida e maxima venia, a ilustre coatora
jogou 47 pessoas em uma vala comum e com base em uma
fundamentação absolutamente genérica e desprendida da

realidade, que valeria para qualquer caso, decretou
a prisão preventiva do paciente. Dizer que se visa
preservar a credibilidade e moralidade das
instituições estatais é, com todo o respeito, pura
retórica que não equivale à fundamentação.
O paciente, homem de bem que nunca se envolveu
com qualquer fato criminoso, é casado, advogado,
pai e arrimo de família. Embora não tenha sido
preso, porque não se encontrava presente no
momento do cumprimento do mandado de busca e
apreensão, se encontra inteiramente à disposição
desta e. Corte Especial, das autoridades policiais
para prestar todos os esclarecimentos necessários.
O que não pode admitir o paciente é submeter-se a
uma ordem que se reputa manifestamente ilegal,
desfundamentada e baseada em presunções.
Insista-se, não há com relação ao paciente a
indicação de um elemento concreto sequer que
demonstre a necessidade de sua prisão preventiva,
seja no que concerne à garantia da ordem pública,
seja à garantia da ordem econômica, seja por
conveniência da instrução criminal, da onde decorre a
manifesta ilegalidade da r. decisão atacada” – (fls.
04/05; e 07-11)
Com relação à urgência da pretensão cautelar (periculum
in mora), a defesa argumenta que:
“o periculum in mora é patente pelo fato de o
paciente ter contra si decretada prisão preventiva
manifestamente ilegal.
Como já decidiu o eminente Min. CELSO DE MELLO:
‘A medida liminar, no processo penal de habeas
corpus, tem o caráter de providência cautelar.
Desempenha importante função instrumental, pois
destina-se a garantir - pela preservação cautelar da
liberdade de locomoção fisica do indivíduo - a
eficácia da decisão a ser ulteriormente proferida
quando do julgamento definitivo do writ
constitucional’ (RTJ 147/962).
Insista-se, o paciente se compromete, caso seja
determinado, colocar seu passaporte à disposição do
Juízo, bem como permanecer à disposição do Juízo para o
que for necessário” – (fl. 15)
Por fim, o impetrante requer, liminarmente, “seja
revogada a prisão imposta ao paciente, determinando-se a imediata
expedição de contra-mandado de prisão em seu favor e, no mérito, aguarda-se seja reconhecida a ilegalidade do decreto de prisão preventiva, como medida de JUSTIÇA!” – (fl. 17).
Passo a decidir tão-somente o pedido de medida liminar.
Neste writ, a inicial impugna a validade da fundamentação
de decreto de prisão preventiva expedido em face do ora paciente
(ULISSES CESAR MARTINS DE SOUSA).
Nesse particular, é válido transcrever as oportunidades
nas quais o decreto cautelar fez menção específica e direta à atuação do referido paciente na condição de investigado perante oSTJ nos autos do INQ no 544/BA. Consideradas essas balizas, eis o
teor da decretação da custódia cautelar tão somente no que concerne ao ora paciente, verbis:
“
No terceiro nível da organização criminosa estão
agentes públicos municipais, estaduais e federais, os
quais agem como intermediários, removendo obstáculos
que possam se antepor aos propósitos do grupo,
mediante o recebimento de vantagens indevidas.
A participação desses integrantes apresenta-se mais
ou menos intensa a depender dos interesse do momento,
como exposto no relatório policial às fls. 5 e 6. São
eles:
[
...]
1
7) ULISSES CESAR MARTINS DE SOUSA” – (fl. 27/28).
[
...]
“
Os diálogos captados nas interceptações ocorridas
entre maio e junho de 2006 mostram a existência e um
esquema para viabilizar o pagamento das medições
fraudulentas das pontes em construção, participando
do grupo o então Secretário de Infra-Estrutura do
Estado ou mesmo em relação a obras não realizadas NEY
DE BARROS BELLO, do Procurador-Geral do Estado,
ULISSES CÉSAR MARTINS DE SOUSA (referido por
‘GORDINHO’), do Consultor Financeiro do Estado à
época, ROBERTO FIQUEIREDO GUIMARÃES e do Assessor do
Governador, GERALDO MAGELA FERNANDES DA ROCHA, todos
envolvidos com o chefe da organização, ZULEIDE VERAS”
- (fl. 31).
[
...]
“
A medição foi aprovada, ao final, com o parecer
favorável do Procurador-Geral do Estado ULISSES CÉSAR
MARTINS DE SOUSA e do Secretário NEY DE BARROS BELLO,
com a determinação de pagamento no valor de
R$1.639.000,00 (um milhão, seiscentos e trinta e nove
mil reais) na data de 14 de julho de 2006” - (fl.
36).
[
...]
“
A partir daí, o grupo passou a se articular com
servidores do Estado com o objetivo de fraudar o
processo licitatório, através do qual seria escolhida
a empresa que executaria as obras. Os principais
articuladores foram: ZULEIDO VERAS, VICENTE CONI,
GERALDO MAGELA, MARIA DE FÁTIMA PALMEIRA e JOÃO
MANOEL SOARES, os quais já contavam com a promessa do
Procurador-Geral do Estado, ULISSES CÉSAR MARTINS DE
SOUSA, de que a obra seria executada pela GAUTAMA.
Entretanto, às vésperas da celebração do convênio, o
Procurador-Geral de Justiça comunicou a VICENTE CONI
que pretendia direcionar a licitação para outra
empresa, a Construtora SUTELPA, alteração devida ao
não-cumprimento dos compromissos por parte da
organização criminosa (pagamento de propinas)” - (fl.
42).
[
...]
“
No terceiro e último nível da organização
criminosa estão os agentes públicos municipais,
estaduais e federais que, praticando de diversos
delitos, viabilizam a atividade da organização na
obtenção de liberação de verbas, direcionamentos dos
resultados das licitações, aprovação de projetos,
liberação de mediações fraudulentas, etc. Enfim,
removem os óbices que se antepõem aos propósitos
daqueles que integram o primeiro nível da
organização, recebendo, para tanto, vantagens
indevidas. São caracterizados como intermediários.
Segundo esclareceu a autoridade policial em seu
relatório fl. 05/066):
‘
... a participação desses integrantes pode ser
efetiva e/ou intensa, sendo caracterizada essa
intensidade do envolvimento pela qualidade da atuação
(posicionamento do servidor dentro da própria
organização), ou pela quantidade de contatos
pagamentos, dados repassados ou outros indicadores de
permanência do servidor com o grupo criminoso’.
Nesse nível são apresentados dezenove integrantes,
cujas participações estão assim descritas:” - (fl.
116/117).
[
...]
“
17) ULISSES CESAR MARTINS DE SOUSA, Procurador-
Geral do Estado do Maranhão, após pressionar
Procuradores do Estado, deu parecer favorável para
permitir o pagamento das medições com erros graves,
sem que houvesse termo aditivo ao contrário, o que
resultou no recebimento pela GAUTAMA de R$
1.639.000,00(um milhão, seiscentos e trinta e nove
mil reais) em 14 de julho de 2006” - (fl. 116/117-
121).
[
...]
“
Temos como identificada a participação de cada um
dos quarenta e nove investigados, comprovados os
diversos episódios pelos diálogos telefônicos
interceptados com autorização judicial, os quais
apresentam coerência entre si e com episódios que,
anunciados adredemente nas conversas, vão
acontecendo, tudo acompanhado de perto pela
autoridade policial que, sem interferir, vai
monitorando e registrando, mediante a análise de
histórico de chamadas interceptadas e vigilância
ordenada, como permitido pelas Leis 9.034/95 e Lei
9.296/96” – (fl. 122).
[
...]
“
Por todas essas razões, DECRETO A PRISÃO
PREVENTIVA, a ser cumprida pela Polícia Federal, das
seguintes pessoas, todas identificadas e qualificadas
nos autos do inquérito, onde estão indicados os
artigos tipificadores de suas condutas:
[
...]
4
6) ULISSES CESAR MARTINS DE SOUSA;” - (fl.
123/124).
Da leitura do ato decisório exarado pela autoridade
apontada como coatora (Rel. Min. Eliana Calmon), observa-se que, em princípio, o elemento concreto apontado para a decretação da prisão preventiva do ora paciente diz respeito ao fato do investigado ter emitido parecer na condição de Procurador-Geral do Estado do Maranhão.
A rigor, dos documentos acostados aos autos pela
impetração, não é possível identificar demais elementos que, de modo concreto, teriam contribuído para balizar a fundamentação de decreto cautelar sob os requisitos da garantia da ordem pública, assim como para assegurar a instrução criminal.
Segundo consolidada jurisprudência deste Supremo Tribunal
Federal, o ato judicial que decreta custódia cautelar somente poderá ser implementado se devidamente fundamentada, nos termos do art. 93,
IX da Constituição Federal c/c art. 312 do Código de Processo Penal (cf. HC no 88.537/BA, Segunda Turma, unânime, de minha relatoria, DJ 16.6.2006).
A esse respeito, considero que, não é possível conceber
como compatível com o princípio constitucional da não-culpabilidade qualquer imputação provisória de cumprimento da pena que não esteja devidamente fundamentada.
Nesse ponto, para se autorizar a prisão cautelar de
qualquer cidadão (CPP, art. 312), é necessário que o juízo
competente indique e especifique, de modo minudenciado, elementos concretos que confiram base empírica para legitimar e fundamentar essa medida excepcional de constrição da liberdade.
A depender da situação concreta em apreço, por
conseguinte, ao se cominar custódia cautelar em matéria penal, a inobservância desses requisitos legais e constitucionais pode se configurar como grave atentado contra a própria idéia de dignidade humana – princípio fundamental da República Federativa do Brasil e
elemento basilar de um Estado democrático de Direito (CF, art. 1o, caput e III).
O cerceamento preventivo da liberdade não pode constituir
castigo ou punição àquele que sequer possui contra si juízo
formulado pelo Parquet quanto à plausibilidade de persecução penal que deva, ou não, ser instaurada pelo Estado.
Caso se entenda, como enfaticamente destacam a doutrina e
a jurisprudência, que o princípio da dignidade humana não permite que o ser humano se convole em objeto da ação estatal, não há compatibilizar semelhante idéia com a privação provisória da liberdade que seja determinada de modo carente de devida fundamentação.
Nesse contexto, tenho, inclusive, indeferido pedidos de
medidas liminares nas circunstâncias em que: a) exista ato judicial que determine a prisão cautelar; e b) a fundamentação esteja em consonância com os pressupostos de cautelaridade, análogos, ao menos em tese, aos previstos no art. 312 do CPP. Nesse sentido, arrolo as seguintes decisões monocráticas proferidas em sede de medida
cautelar, nas quais reconheci a idoneidade da fundamentação da custódia preventiva: HC no 84.434-SP, DJ de 03.11.2004; HC no 84.983-SP, DJ de 04.11.2004; HC no 85.877-PE, DJ de 16.05.2005; e HC no 86.829-SC, DJ de 24.10.2005, todos de minha relatoria.
A hipótese dos autos, porém, parece-me distinta.
No caso concreto ora em apreço, um dos elementos
utilizados pela prisão preventiva é o de que seria necessário “paralisar a atuação da organização criminosa [...] que, segundo diálogos interceptados no mês de fevereiro, já estão se preparando para atacar as verbas que serão liberadas para atender ao PAC” – (fl. 122).
É dizer, em relação ao caso específico do ora paciente
(ULISSES CESAR MARTINS DE SOUSA), o decreto cautelar não
individualiza quaisquer elementos fáticos (transcrições de diálogos telefônicos etc.) indicativos da vinculação da atuação da suposta “organização criminosa” à condição pessoal e/ou funcional atualmente ostentada pelo ora paciente.
Um aspecto decisivo para a formação de um juízo
preliminar acerca da alegação de carência de fundamentação da prisão preventiva quanto ao referido paciente diz respeito aos fatos de que: i) o referido paciente há mais de 7 meses não mais ostenta a condição de Procurador-Geral do Estado do Maranhão e nem ocupa qualquer cargo público na referida Unidade da Federação; e ii) não há, ao menos à primeira vista, no decreto cautelar, a exposição
detalhada da concatenação fático jurídica entre a emissão de parecer jurídico pelo investigado (ocorrida em 14 de julho de 2006) e a apontada iminência de risco de continuidade delitiva pela suposta organização criminosa.
Ante o exposto e ressalvado melhor juízo quando da
apreciação de mérito deste writ, verifico a presença dos requisitos autorizadores da concessão da liminar pleiteada (fumus boni juris e periculum in mora).
Nestes termos, defiro o pedido de medida liminar, para
revogar a prisão preventiva decretada em face do ora paciente. Caso ULISSES CESAR MARTINS DE SOUSA já se encontre preso em decorrência da prisão preventiva decretada nos autos do INQ no 544/BA, deverá ser
posto, imediatamente, em liberdade, nos termos e na extensão acima especificados.
Expeça-se contra-mandado de prisão em favor do ora
paciente, de cujo teor deverá constar a parte dispositiva mencionada no parágrafo anterior.

Comunique-se, com urgência.

Solicite-se ao Superior Tribunal de Justiça o inteiro
teor da decisão proferida pela Min. Relatora do INQ no 544/BA. Após, abra-se vista dos autos ao Procurador-Geral da República (RI/STF, art. 192).

Brasília, 17 de maio de 2007.

Ministro GILMAR MENDES
Relator