Por que precisamos de uma agência reguladora ambiental
Não é de agora que ocorrem críticas variadas às políticas públicas ambientais brasileiras, não apenas relativamente às ações de comando e controle, mas, também, quanto ao modelo de governança ambiental vigente no país, estruturado a partir da Lei nº 6.938/1981, que instituiu a Política Nacional do Meio Ambiente (PNMA) e, por meio do artigo 6º, criou o Sistema Nacional do Meio Ambiente (Sisnama)3.
O Sisnama é uma figura abstrata que tentou organizar um modelo institucional ambiental fragmentado, composto por diversos órgãos e autarquias4, entre eles, o Conselho Nacional do Meio Ambiente (Conama), órgão consultivo, com funções de deliberação e normatização, segundo a redação dada pelas Leis nº 7.804/1989 e nº 8.028/1990, e que foi, posteriormente, regulamentado pelo Decreto nº 99.274/1990.
Recentemente, a revogação das Resoluções Conama nº 302 e nº303/2002 acirrou o debate quanto à validade dos referidos normativos e também quanto à competência jurídico-regulatória do colegiado, tanto por operadores do Direito e membros da academia, como por muitos dos que se dedicam à causa ambiental, embora tais resoluções já estivessem tacitamente revogadas em razão do advento do atual Código Florestal (Lei nº 12.651/2012)5, não havendo motivos para continuarem vigentes no nosso ordenamento jurídico, tendo em vista, inclusive, o disposto no Decreto nº 10.139/20196. Contudo, cumpre questionarmos por que o Conama demorou na deliberação da revisão de suas normas e por que o processo de revogação das citadas resoluções se estendeu por tanto tempo?7
Assim, sem nos atermos ao mérito de tal revogação, tema que já foi exaustivamente analisado, pretendemos iniciar um debate sobre a (in) eficiência da atual estrutura de governança ambiental, questionando-se, especificamente, o papel e a competência regulatória do Conama, ao mesmo tempo em que propomos a criação de uma agência reguladora ambiental, como órgão central para a implementação de um novo modelo institucional de regulação ambiental, vinculado à Presidência da República. A reorganização da gestão ambiental, a partir de um modelo mais ágil e independente se justificaria, principalmente, no atual contexto jurídico-regulatório, de revisão e de reorganização de parte da legislação ambiental de regência, por meio da Lei Geral do Licenciamento Ambiental (PL nº 3.729/20048).
Criado de forma inovadora para a época, por ser composto por representantes do governo, da sociedade científica, da sociedade civil e do Ministério Público, entre outros9, com atribuições consultivas e, também, normativas (como, por exemplo, estabelecer normas e critérios para o licenciamento ambiental de atividades poluidoras, de acordo com o art. 8º, I, da Lei nº 6.938/1981, com a redação dada pelas Leis nºs 7.804/1989 e 8.028/199010), com o apoio do Instituto Brasileiro do Meio Ambiente e dos Recursos Naturais Renováveis - Ibama, o Conama não tem mais razão de ser, ainda que nesses anos tenha cumprido o seu papel, diante da premência para que fossem editadas normas para a tutela ambiental, pelo vácuo legislativo, notadamente as relativas ao licenciamento ambiental11. Como exemplo, citamos a meritória tentativa de solucionar a questão da distribuição das competências, com a instituição de um sistema de licenciamento ambiental único, pela Resolução nº 237/9712.
Mas, como referido, está em curso um processo de reorganização do atual arcabouço jurídico-regulatório ambiental, a partir da proposta de criação da Lei Geral de Licenciamento Ambiental, que poderia revogar dispositivos da Lei nº 6.938/1981, como o referido Artigo Oitavo.
De fato, ao órgão colegiado não foi atribuída, por delegação, a competência legislativa, mas, apenas, “a tarefa de regulamentar leis e decretos, em atendimento ao princípio constitucional da reserva da lei13”. Ao contrário, o que se viu nesses anos, foi o exercício, pelo Conama, de funções regulatórias por meio da edição de normativos que não apenas explicitaram normas, critérios e padrões, mas inovaram no ordenamento jurídico, o que foge ao escopo das resoluções, ainda que previstas no art. 59, VII, da CRFB/1988, trazendo insegurança jurídica ao regramento do sistema ambiental.
Ou seja, criado para ser um órgão consultivo e deliberativo quanto a diretrizes de políticas governamentais para o meio ambiente, e com atribuições normativas excepcionais, o que se viu, diante do espaço deixado pelo legislador, foi um órgão que editou diversos normativos, com características de normas gerais, tendo em vista os contextos fáticos, principalmente no âmbito do licenciamento ambiental federal, lembrando-se que o próprio Ibama também não tem essa função normativa, já que, pela lei que a instituiu (Lei nº 7.735/198914), “a Autarquia desempenha as eminentemente executórias, por meio de atividades fiscalizadoras e sancionadoras (e de regularização ambiental), em observância à lei de regência e às diretrizes emanadas pelo Ministério do Meio Ambiente, ao qual se subordina”15. Na tarefa de fiscalização, o Ibama divide a competência com o Instituto Chico Mendes de Conservação da Biodiversidade - ICMBio, autarquia em regime especial, vinculada ao Ministério do Meio Ambiente (MMA) e que também integra o Sisnama, cabendo-lhe a execução das ações do Sistema Nacional de Unidades de Conservação (SNUC), o que demonstra o modelo fragmentado de gestão, adotado pela Lei nº 6.938/1981.
Desprovido de tais funções regulatórias, na estrita acepção do termo16, não poderia ser atribuído ao Conama o papel de agente regulador, com “poder propriamente regulatório, dotado de independência decisória”17 uma vez que a subordinação ao Ministério do Meio Ambiente (MMA), que ocupa a Presidência do Plenário do colegiado, de acordo com a atual redação do Decreto nº 99.274/199018, é outra característica que afastaria uma pretendida equiparação a órgão regulador independente.
Ao contrário, as agências reguladoras, autarquias em regime especial instituídas pelas Emendas Constitucionais 8, de 15/08/1995, e 9, de 09/11/1995, e positivadas por leis específicas, a partir de 1996, possuem autonomia funcional, decisória, administrativa e financeira, com quadros próprios de servidores, dotados da necessária expertise para a formulação de diretrizes com precisão técnica - e, ainda que excepcionalmente, para a edição de atos normativos explicitadores, também dotados de tecnicidade, não conflitantes e com trâmite processual mais célere-, sem interferência política, ao contrário do Conama, no qual, na lição de Rômulo Sampaio, “os responsáveis pela política pública não são necessariamente técnicos” e “nem sempre a definição da regulação ambiental é puramente técnica”19.
Ademais, nos termos do que dispõe o artigo 3º Lei nº 13.848/201920, que passou a reger a gestão, a organização, o processo decisório e o controle social das agências reguladoras, “A natureza especial conferida à agência reguladora é caracterizada pela ausência de tutela ou de subordinação hierárquica, pela autonomia funcional, decisória, administrativa e financeira e pela investidura a termo de seus dirigentes e estabilidade durante os mandatos, bem como pelas demais disposições constantes desta Lei ou de leis específicas voltadas à sua implementação”, não podendo ser diferente no caso de uma agência reguladora ambiental, o que a tornaria menos suscetível à interferência e pressão política, ressaltando-se a importância da estabilidade conferida aos dirigentes, durante a vigência de seu mandato, e da impossibilidade de exoneração imotivada.
No tocante à participação popular, entendemos que seriam conferidas inúmeras vantagens à tutela do meio ambiente, com a criação de uma agência reguladora ambiental, pois ao contrário do que ocorre no âmbito do Conama, onde a participação popular é indireta, com o “monopólio de entidades que representariam os múltiplos e diversos interesses sociais”21, no caso de uma agência independente “não há exclusão da sociedade”22, pois a participação popular se dá por meio de audiência públicas, nos termos da referida Lei nº 13.848/2019, ao dispor sobre o processo decisório e a adoção e operacionalização da pertinente Análise de Impacto Regulatório (AIR), a qual sempre precederá a edição de atos normativos.
O debate em torno da reorganização do marco regulatório ambiental no Brasil só será eficaz se estiver acompanhado do aprimoramento da estrutura do atual modelo de governança. No ponto, propomos uma reorganização institucional a partir da criação de uma agência reguladora ambiental, com uma configuração técnica e não política, em total articulação com os demais entes da Administração Pública Direta e Indireta, a par da reorganização legislativa, de modo a conferir uma maior eficiência à gestão ambiental e total efetividade às políticas públicas voltadas à proteção ambiental.
1 Advogada, formada pela Universidade Federal do Rio Grande do Sul – UFRGS e mestra em Direito da Regulação, pela Fundação Getúlio Vargas - FGV Direito Rio. Por mais de 25 anos, trabalhou assessorando desembargadores federais, no Tribunal Regional Federal da 4ª Região - TRF4 e, após, foi assessora da Presidência do Instituto Brasileiro do Meio Ambiente e dos Recursos Naturais Renováveis - Ibama. É membro da Comissão Especial de Assuntos Regulatórios da OAB Federal, da Associação Brasileira de Direito de Energia e Meio Ambiente – ABDEM e da União Brasileira da Advocacia Ambiental – UBAA. Autora de diversos artigos sobre Direito Ambiental, Direito de Energia e Direito da Regulação, publicados como capítulos de livros e periódicos nacionais e internacionais indexados, tendo como principais temas o licenciamento ambiental, a eficiência energética e a promoção do desenvolvimento de energias renováveis.
2Advogado especialista em Relações Institucionais, Governamentais e Meio Ambiente. Mestre em Ciência Política e Relações Internacionais-IUPERJ. Especialista do Instituto Millenium. Diretor da Associação Brasileira de Relações Institucionais e Governamentais-ABRIG. Foi Diretor da FUNASA e do ICMBio. Membro da União Brasileira da Advocacia Ambiental – UBAA. Presidente da Comissão Especial de Saneamento, Recursos Hídricos e Sustentabilidade e Vice-Presidente da Comissão Especial de Assuntos Regulatórios da CFOAB. Membro da Comissão Organizadora do XII Concurso para Juiz Substituto do TRF2 Região.
3 Segundo Rômulo Sampaio, “a sistematização da regulação ambiental pelo Sisnama, na Lei nº 6.938/1981, foi, portanto, um avanço para o contexto em que estava inserida” ao congregar “diversos órgãos e autarquias que dividem os poderes de regulação, normatização, controle, fiscalização e adjudicação administrativa”. SAMPAIO, Rômulo. Regulação Ambiental. In: GUERRA, Sérgio (Org.). Regulação no Brasil. Uma visão multidisciplinar. Rio de Janeiro: FGV Editora, 2014, p. 322.
4 Os órgãos que compõem o Sisnama, de acordo com o art. 6º da Lei nº 6.938/1981, com redação dada pela Lei nº 8.028/1990, são: Art. 6º “ Os órgãos e entidades da União, dos Estados, do Distrito Federal, dos Territórios e dos Municípios, bem como as fundações instituídas pelo Poder Público, responsáveis pela proteção e melhoria da qualidade ambiental, constituirão o Sistema Nacional do Meio Ambiente - SISNAMA, assim estruturado: “I - órgão superior: o Conselho de Governo, com a função de assessorar o Presidente da República na formulação da política nacional e nas diretrizes governamentais para o meio ambiente e os recursos ambientais; II-- órgão consultivo e deliberativo: o Conselho Nacional do Meio Ambiente (Conama), com a finalidade de assessorar, estudar e propor ao Conselho de Governo, diretrizes de políticas governamentais para o meio ambiente e os recursos naturais e deliberar, no âmbito de sua competência, sobre normas e padrões compatíveis com o meio ambiente ecologicamente equilibrado e essencial à sadia qualidade de vida; III - órgão central: a Secretaria do Meio Ambiente da Presidência da República, com a finalidade de planejar, coordenar, supervisionar e controlar, como órgão federal, a política nacional e as diretrizes governamentais fixadas para o meio ambiente; IV - órgão executor: o Instituto Brasileiro do Meio Ambiente e dos Recursos Naturais Renováveis, com a finalidade de executar e fazer executar, como órgão federal, a política e diretrizes governamentais fixadas para o meio ambiente”. BRASIL. Lei 6.938, de 31 de agosto de 1981. Dispõe sobre a Política Nacional do Meio Ambiente, seus fins e mecanismos de formulação e aplicação, e dá outras providências. Brasília, DF: Presidência da República, 1981.Disponível em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/l6938.htm. Acesso em: 10 out. 2020.
5 BRASIL. Lei 12.651, de 25 de maio de 2012. Dispõe sobre a proteção da vegetação nativa; altera as Leis nºs 6.938, de 31 de agosto de 1981, 9.393, de 19 de dezembro de 1996, e 11.428, de 22 de dezembro de 2006; revoga as Leis nºs 4.771, de 15 de setembro de 1965, e 7.754, de 14 de abril de 1989, e a Medida Provisória nº 2.166-67, de 24 de agosto de 2001; e dá outras providências. Brasília, DF: Presidência da República, 2012. Disponível em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_ato2011-2014/2012/lei/l12651.htm. Acesso em: 10 out. 2020.
6 BRASIL. Decreto 10.139, de 28 de novembro de 2019. Dispõe sobre a revisão e a consolidação dos atos normativos inferiores a decreto. Brasília, DF: Presidência da República, 2012. Disponível em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_ato2019-2022/2019/decreto/D10139.htm. Acesso em: 10 out. 2020.
7 Em recente artigo, Marcos Torres refere que os estudos e o movimento para a revogação iniciaram em 2014, tendo sido debatidos em diversas reuniões ordinárias do Conama, desde então, e que, apenas neste ano, foi decidida a inclusão da votação em plenário. TORRES, Marcos Abreu. Críticas à recente revogação das resoluções do Conama são injustas. Consultor Jurídico, São Paulo, 08 out. 2020. Seção Opinião. Disponível em: https://www.conjur.com.br/2020-out-08/torres-criticas-injustas-revogacao-resolucoes-conama. Acesso em: 10 out. 2020.
8 BRASIL. CÂMARA DOS DEPUTADOS. Projeto de Lei 3.729, de 8 de junho de 2004. Dispõe sobre o licenciamento ambiental, regulamenta o inciso IV do § 1º do art. 225 da Constituição Federal, e dá outras providências. Dispõe que para a instalação de obra, empreendimento ou atividade potencialmente causadora de degradação do meio ambiente, será exigido Estudo Prévio de Impacto Ambiental (EIA), com ampla publicidade; regulamentando a Constituição Federal de 1988. Brasília, DF: Câmara dos Deputados, 2004. Disponível em: https://www.camara.leg.br/proposicoesWeb/fichadetramitacao?idProposicao=25716’. Acesso em: 10 out. 2020.
9 A composição completa do Conama está no Artigo 5º do Decreto nº 99.274/1990. Disponível em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/decreto/antigos/d99274.ht. Acesso em: 10 out. 2020.
10 Art. 8º - “Compete ao Conama (Redação dada pela Lei nº 8.028, de 1990) I - estabelecer, mediante proposta do IBAMA, normas e critérios para o licenciamento de atividades efetiva ou potencialmente poluidoras, a ser concedido pelos Estados e supervisionado pelo IBAMA (Redação dada pela Lei nº 7.804, de 1989); [...] VI - estabelecer, privativamente, normas e padrões nacionais de controle da poluição por veículos automotores, aeronaves e embarcações, mediante audiência dos Ministérios competentes; VII - estabelecer normas, critérios e padrões relativos ao controle e à manutenção da qualidade do meio ambiente com vistas ao uso racional dos recursos ambientais, principalmente os hídricos”. BRASIL. Lei 8.028, de 12 de abril de 1990. Dispõe sobre a organização da Presidência da República e dos Ministérios, e dá outras providências. Brasília, DF: Presidência da República, 1990. Disponível em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/L8028.htm#art6Acesso em: 10.out.de 2020.
11“A normatização por meio de resoluções atendia à premência de tutela do meio ambiente em um modelo novo, por meio de ritos mais céleres, mas também se justificava pela abertura normativa dada pela própria Lei nº 6.938/81, que continha conceitos legais abertos. Veja-se, por exemplo, que o artigo 8º, no inciso II, estabelece que dentre as competências do Conama está a de determinar a realização de estudos e solicitar informações para os estudos de impacto ambiental, no caso de atividades de “significativa degradação ambiental”, sem a respectiva conceituação, da mesma forma que o § 4º do art. 10, o qual foi posteriormente revogado pela Lei Complementar nº140/2011, atribuía competência ao IBAMA para licenciar atividades e obras com “significativo impacto ambiental”, de âmbito nacional ou regional. Tais conceitos vieram a ser explicitados pelo Conama em suas resoluções, não muito claramente pela Resolução 001/86, mas mais detalhadamente pela Resolução 237/97, no inciso IV do art. 1º e no art. 4º, decorrência, talvez, de um processo de abertura de margens de decisão para os órgãos administrativos dado pelo próprio legislador. GIACOBBO, Daniela Garcia. O Sistema Nacional do Meio Ambiente (SISNAMA) e as perspectivas para a implantação de uma agência reguladora ambiental. In: GUERRA, Sérgio (Org.). Teoria do estado regulador - Volume III. Curitiba: Ed. Juruá, 2017, p. 239. ISBN: 978-85-362-7680-9.
12 BRASIL. Ministério do Meio Ambiente. Conselho Nacional do Meio Ambiente. Resolução 237/1997. Brasília, DF: Conama, 19 dez. 1997. Disponível em: http://www.mma.gov.br/port/conama/res/res97/res23797.html. Acesso em: 10 out. 2020.
14 BRASIL. Lei nº 7.735, de 22 de fevereiro de 1989. Dispõe sobre a extinção de órgão e de entidade autárquica, cria o Instituto Brasileiro do Meio Ambiente e dos Recursos Naturais Renováveis e dá outras providências. Brasília, DF: Presidência da República, 1981. Disponível em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/l7735.htm. Acesso em: 10 ou. 2020.
15GIACOBBO, Daniela Garcia. A delegação de competência para o licenciamento ambiental e a Instrução Normativa Ibama nº 08/2019. In: SION, Alexandre e FRANÇA, Lucyléa (Coord.) Direito Ambiental Aplicado ao Setor Elétrico. Belo Horizonte: Ed. Del Rey, 2020, p.53. ISBN: 978-65-5533-003-8.
16 Rômulo Sampaio entende que “a regulação é definidora de estratégia, da própria política pública. Pode emanar do Legislativo, enquanto poder responsável pela elaboração de regras. E pode também ser elaborada pelo Executivo, mas de forma mais restrita, dentro do escopo e dos limites impostos pela lei”. Op. Cit. .p. 345.
17 GIACOBBO, Daniela Garcia. O Sistema Nacional do Meio Ambiente (SISNAMA) e as perspectivas para a implantação de uma agência reguladora ambiental. In: GUERRA, Sérgio (Org.). Teoria do estado regulador - Volume III. Curitiba: Ed. Juruá, 2017, p. 246. ISBN: 978-85-362-7680-9.
18 BRASIL. Decreto 99.274, de 6 de junho de 1990. Regulamenta a Lei nº 6.902, de 27 de abril de 1981, e a Lei nº 6.938, de 31 de agosto de 1981, que dispõem, respectivamente sobre a criação de Estações Ecológicas e Áreas de Proteção Ambiental e sobre a Política Nacional do Meio Ambiente, e dá outras providências. Brasília, DF: Presidência da República, 1990. Disponível e: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/decreto/antigos/D99274compilado.htm. Acesso em: 10 out. 2020.
19 Para o autor, “Há um conflito de interesses entre entidades representativas de setores produtivos, de associações de proteção ambiental e do governo. Do jogo de forças inerentes a qualquer instituição colegiada, surgem critérios e normas com impactos em inúmeros direitos e interesses fundamentais. Por isso, critérios enfrentam constantemente questionamentos de constitucionalidade”. Op.Cit, p. 336.
20 BRASIL. Lei n. 13.848, de 25 de junho de 2019. Dispõe sobre a gestão, a organização, o processo decisório e o controle social das agências reguladoras, altera a Lei nº 9.427, de 26 de dezembro de 1996, a Lei nº 9.472, de 16 de julho de 1997, a Lei nº 9.478, de 6 de agosto de 1997, a Lei nº 9.782, de 26 de janeiro de 1999, a Lei nº 9.961, de 28 de janeiro de 2000, a Lei nº 9.984, de 17 de julho de 2000, a Lei nº 9.986, de 18 de julho de 2000, a Lei nº 10.233, de 5 de junho de 2001, Medida Provisória nº 2.228-1, de 6 de setembro de 2001, a Lei nº 11.182, de 27 de setembro de 2005, e a Lei nº 10.180, de 6 de fevereiro de 2001. Brasília, DF: Presidência da República, 2019. Disponível em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_ato2019-2022/2019/lei/L13848.htm. Acesso em: 10 out. 2020.